EL ARBITRAJE POTESTASTIVO ES INCONSTITUCIONAL

La Constitución en el artículo 28.2 establece que en nuestro sistema se fomenta  “… la negociación colectiva”  y se promueven “… formas de solución pacífica de los conflictos laborales”.

En este contexto la ley de relaciones colectivas de trabajo establece mecanismos para la negociación directa entre los empleadores (o sus gremios representativos) y los sindicatos de trabajadores. En caso de que no se llegue a un acuerdo en el trato directo o la conciliación, las partes “podrán someter el diferendo a Arbitraje conforme lo dispone el artículo 61 de la ley”.

Cuando el citado artículo de la ley establece que las partes “podrán” someter el diferendo a arbitraje queda claro que se trata de una facultad, es decir que para que pueda recurrirse válidamente a esa vía debe existir acuerdo de ambas partes para que pueda llevarse a cabo.

A pesar de la claridad del marco normativo el reglamento aprobado por Decreto Supremo 014-2011-TR, para el caso de desacuerdo o mala fe, establece un procedimiento de arbitraje potestativo que es aquel que puede llevarse a cabo a solicitud de una sola de las partes.

Esta modalidad prevista en el reglamento distorsiona la naturaleza consensual del arbitraje, particularmente si se toma en cuenta que es la autoridad política la que designa al presidente del Tribunal Arbitral.

Los Convenios con la OIT suscritos por el Estado peruano prevén esta modalidad unilateral de arbitraje solamente para casos extraordinarios como los de “crisis nacional aguda” o cuando se puedan afectar “los servicios esenciales”.

El artículo 118.8 de la Constitución establece que corresponde al Poder Ejecutivo “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas”. El reglamento suele ser indispensable para poner en ejecución aquello que manda la ley pero la voluntad de la administración no puede contradecir lo mandado por el legislador democrático.

En el caso que analizamos la inconstitucionalidad es evidente pues la ley establece que las partes “podrán” recurrir al arbitraje (se sobreentiende que voluntariamente) y el reglamento autoriza que una de ellas, a título individual, pueda activar el mecanismo.

Por otra parte el reglamento cuestionado distorsiona la naturaleza consensual del arbitraje. Este es un mecanismo alternativo para la resolución de conflictos que supone una renuncia a la tutela que brinda el Estado por medio del Poder Judicial sometiendo el litigio a unas reglas y procedimientos que deben ser previamente acordados entre las partes.

El Tribunal Constitucional en el caso puntual del sector portuario sostuvo que el desacuerdo sobre el nivel de la negociación podía ser resuelto mediante arbitraje potestativo pero dicho pronunciamiento no ha sido establecido como precedente, ni constituye un criterio reiterado del órgano de control de la Constitución, teniendo por lo tanto un alcance limitado a las partes de aquel proceso.

Contra el Decreto Supremo 014-2011-TR se ha planteado una demanda de acción popular que si, como es previsible, fuera declarada fundada supondría la expulsión del arbitraje potestativo del ordenamiento jurídico.