Actualidad Constitucional: 2009

¿Quién debe juzgar al espía?

El Suboficial de la Fuerza Aérea, Víctor Ariza ha incurrido en delito de espionaje que constituye una de las modalidades que podría presentar la traición a la patria. Su calidad de miembro de las Fuerzas Armadas no torna mecánicamente competente a la justicia militar (es una condición necesaria pero no suficiente) ya que éste no es un fuero para militares sino para perseguir la tutela de bienes jurídicos propios de la institución castrense que pretenden garantizar la defensa nacional y la disciplina entre otros.

La Constitución reconoce que no puede establecerse jurisdicción diferente a la del Poder Judicial con excepción de la militar y la arbitral (artículo 139.1) y a la vez establece que “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”, por lo tanto no hay, desde esta perspectiva, objeción constitucional al juzgamiento del espía en el fuero castrense.

Un aspecto que puede generar controversia es el relativo a la materia ya que la conducta se encuentra prevista tanto en el código penal (artículo 331, espionaje, quince años de cárcel como mínimo) como en el Código de Justicia Militar (artículo 67, Traición a la patria en tiempo de paz, veinte años de cárcel como mínimo), el criterio no puede ser la pena mayor sino que debe determinarse si estamos ante un delito de función ya que en caso contrario la competencia sería del fuero civil a pesar de que se trate de un militar.

Esta cuestión específica ya fue resuelta hace tiempo por el Tribunal Constitucional quien en el Expediente 00012-2006-AI (fundamentos 46 y 47 para quien quiera leerlos) quien ante un planteo de inconstitucionalidad del Decano del Colegio de Abogados dejó sentado que en este caso estamos ante un delito de función y por lo tanto el juzgamiento le corresponde al fuero militar. No hay margen para opiniones, el asunto ya fue juzgado y de acuerdo con el Código Procesal Constitucional “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad” (artículo VI).

Hasta ahora viene conociendo el caso la justicia ordinaria que es la que ha ordenado la detención preventiva del imputado y también los órganos de la Justicia Militar pero como ello no puede continuar debe solicitarse de inmediato a la Corte Suprema que resuelva definitivamente la contienda de competencia que es quien debe hacerlo de acuerdo con los artículos 192.2 del Código de Justicia Militar y 41 del Código Procesal Civil.

Lo que no puede dejar de preocuparnos es que en diversas ocasiones se ha declarado contrario a la Constitución el juzgamiento por jueces castrenses que sean militares en actividad y también la intervención de fiscales militares y de hecho la ley de organización y funciones del fuero militar policial se encuentra sometida a proceso de inconstitucionalidad (expediente 00001-2009-AI). Adicionalmente debe tenerse presente que en casos como el resuelto en el expediente 01605-2006-HC se declaró la nulidad del juzgamiento por el fuero militar por llevarlo a cabo aplicando normas que siguen interpretaciones declaradas inconstitucionales con lo que se vulnera el derecho a un juez independiente e imparcial.

Resulta indispensable una inmediata adecuación de las normas que rigen el funcionamiento de la justicia militar para evitar que los traidores puedan reírse impunemente de nosotros, están todos advertidos del riesgo que corremos.

¿Se puede expulsar a una cadete de la escuela militar por tener relaciones sexuales con un compañero?

(Caso Victoria Contreras Siaden, Expediente 3901-2007-AA, Publicado el 29 de Octubre del 2009)

El nunca publicado reglamento de la escuela militar de Chorrillos establece que los cadetes pueden ser separados "Por mantener relaciones amorosas o sexuales" dentro o fuera de la institución.

La institución decomisó el celular de la estudiante y utilizó los mensajes de texto allí almacenados como prueba de la infracción a la prohibición mencionada.

El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda atendiendo, en primer lugar, a que cualquier prohibición debe encontrarse contenida en una norma vigente y para ello se requiere que haya sido publicada. La inobservancia del principio de publicidad supone una afectación del derecho al debido proceso.

En segundo lugar el órgano de control de la Constitución entiende que la prohibición contenida en la norma supone una vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. El Estado no puede regular o establecer consecuencias para el normal desarrollo de la vida privada.

Por último se sostiene que al revisar el contenido de los mensajes almacenados en el teléfono celular se vulnera el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

¿Puede el Ministerio de Salud distribuir la píldora del día siguiente?

(Caso ONG Acción de Lucha Anticorrupción, expediente 02005-2009-AA, publicado el 22 DE Octubre del 2009)


En nuestro sistema jurídico existe persona humana, y en consecuencia protección jurídica, desde el momento de la concepción, que se produce a partir de la fecundación del óvulo. Tal punto de vista es recogido también por el "Programa de Atención Integral de Salud del Niño" que ejecuta el Ministerio de Salud.

Por otra parte cabe anotar que, de acuerdo con la posología de los medicamentos, el efecto del Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), conocido como píldora del día siguiente, consiste en prevenir, interferir o impedir la implantación del óvulo fecundado.

El Tribunal Constitucional tiene una “duda razonable” sobre el carácter abortivo del AOE y en aplicación del principio pro homine y pro debilis opta por ordenar que cese su distribución gratuita a través del Ministerio de Salud..

Cabe destacar que el pronunciamiento emitido por el Tribunal en el presente caso sobre la píldora del día siguiente no es el primero, de hecho en el expediente
07435-2006-AC/TC se resolvió en sentido exactamente inverso al declarar fundada la demanda de cumplimiento interpuesta contra el Ministerio de Salud requiriendo la ejecución material de las Resoluciones Ministeriales Nos 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM lo que implica garantizar la provisión e información sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en todos los establecimientos de salud a su cargo.

En la aclaración publicada el 9 de noviembre del 2009 (2005-2009-AA-Aclaración) se señala que a pesar de que existe ese pronunciamiento previo no se vulnera el derecho a la cosa juzgada ya que se trata de procesos diferentes (Acción de Cumplimiento el primero y amparo el segundo) cuyo objeto también es diferente (que se cumpla con las resoluciones del Ministerio de Salud en el primero y que se restablezca al demandante en sus derechos fundamentales en el segundo).

No compartimos tal afirmación porque si bien es formalmente correcto que se trata de procesos diferentes el objeto es el mismo la ejecución de las resoluciones perseguía que se distribuya la píldora de la discordia y la sentencia del amparo estableció exactamente lo contrario impidiendo la distribución.

Por último en la aclaración se deja sentado que el Ministerio de Salud no podrá comercializar las dosis que mantiene en su poder y no se pronuncia en cuanto a la posibilidad de que lo hagan farmacias particulares por lo que la prohibición, en principio, no las alcanza.

¿Pueden las Fuerzas Armadas intervenir en el mantenimiento del orden interno?

(Caso 31 Congresistas sobre Inconstitucionalidad de la Ley que autoriza a las Fuerzas Armadas a intervenir en el mantenimiento del orden interno, Expediente 0002-2008-AI, publicado el 14 de Septiembre del 2009)


Las Fuerzas Armadas tienen por función la de garantizar la seguridad del estado, su independencia y la integridad territorial mientras que la Policía Nacional garantiza, mantiene y restablece el orden interno.

Las primeras de acuerdo con el artículo 165 de la Constitución “Asumen el control del orden interno” durante los estados de excepción (Estado de Emergencia o Estado de Sitio) y su participación en el mantenimiento del orden interno debería ser entonces temporal y excepcional.

La ley 29166 introdujo la posibilidad de que las Fuerzas Armadas intervengan en apoyo de la Policía Nacional para el control del orden interno aún cuando no se hubiese declarado el estado de emergencia pero el Tribunal Resolvió que el párrafo deberá quedar redactado de la siguiente forma: “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.

EL Tribunal Constitucional recurre a una sentencia manipulativa y entiende que la expresión contenida en la norma debe quedar redactada de otra manera que será la que permita mantener su constitucionalidad.

El órgano de control de la Constitución, con un criterio discutible, modifica la disposición (el texto de la ley) pero en la aclaración publicada el viernes retrocede parcialmente y corrige la voz redactado de la sentencia y la reemplaza por “interpretado” intentando atenuar el efecto de las críticas por el tipo de sentencia emitida.

¿Se puede expulsar a un alumno por fumar marihuana dentro de la Universidad?

(Expediente 00535-2009-AA, Caso Rodolfo Oroya Gallo, publicado el 3 de Agosto del 2009)

Un alumno del último ciclo de la carrera de administración fue descubierto fumando marihuana al interior del recinto universitario y como consecuencia de esa conducta fue sancionado con la expulsión.

Si bien el consumo de sustancias ilícitas no conlleva sanción penal esto supone adquirir el producto de quienes sí cometen delito al comercializar drogas sin mencionar que favorece la producción.

De acuerdo con el Art. 8 de la Constitución "El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas" y si bien los adictos no son delincuentes tenemos claro que mientras haya quien consuma drogas habrá quien las produzca con su secuela de corrupción y sangre.

Todos estamos de acuerdo en que la conducta es muy grave pero resta decidir sobre la proporcionalidad de la sanción, a tal fin debe tomarse en cuenta el nivel de afectación de los derechos del demandante en relación con cuánto se favorecen el orden y la disciplina en la universidad y la salud y seguridad pública en el ámbito social.

El Tribunal Constitucional entendió que la sanción era desproporcionada, nos permitimos disentir pues el alumno ha demostrado un absoluto desprecio por el espíritu reflexivo de la universidad al consumir voluntariamente una sustancia cuyo efecto es el de disminuir la capacidad para realizar tareas que exigen concentración y coordinación, sin mencionar que indirectamente favorece al narcoterrorismo.

COMPENDIO ELECTRONICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

¿Dónde metemos el relleno sanitario?

(Expediente 00027-2007-AI, demanda interpuesta por el Alcalde Provincial de Arequipa, publicada el 10 de julio del 2009)

¿Usted lo quiere?, ¿Yo señor?, ¡¡No señor!!, ¿Pues entonces donde lo ponemos? Así parece que se viene manejando la instalación del relleno sanitario en diversos puntos del país.

Lo que sucede hoy en Arequipa pasó antes en Maynas y el problema es qué hacer con los cientos de toneladas de residuos que inexorablemente deben recogerse cada día en las ciudades del país.

La municipalidad de Yura, provincia de Arequipa, emite una ordenanza prohibiendo que se instale el relleno sanitario en su jurisdicción invocando el derecho a un medio ambiente equilibrado.

Lo cierto es que el relleno sanitario supone, por su propia naturaleza, contaminación del algún área y la recolección de residuos resulta indispensable para garantizar la salud y la vida de los ciudadanos.

El Tribunal en la sentencia no realiza ponderación alguna limitándose a señalar que “… los eventuales cambios en la zonificación, independientemente de las causas o la premura que los motiven, no pueden desconocer el derecho a un medio ambiente equilibrado de los habitantes de las zonas aledañas”.

¿Está vigente o no el Recurso de Agravio contra resoluciones estimatorias contrarias al precedente?

En el expediente 04853-2004-AA el Tribunal Constitucional creó el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) contra resoluciones estimatorias cuando estas sean contrarias al precedente.
Más tarde, en el expediente 03908-2007-AA, dicho recurso es dejado sin efecto quedando habilitada, en todo caso, la vía del amparo contra amparo.
Sin embargo el 7 de Julio el órgano de control de la Constitución publica la resolución recaída en el expediente 1917-2008-AA en cuyos fundamentos primero y segundo analiza un recurso de tal naturaleza.
En realidad el recurso de referencia no se encuentra vigente ya que fue dejado sin efecto con carácter de precedente reuniendo los 5 votos que exige la ley orgánica del TC y por lo tanto no puede ser aplicado, lo que nos lleva a concluir que el colegiado ha incurrido en un error.

¿Puede PROINVERSION modificar las bases de una iniciativa privada en la etapa de evaluación?

(Caso Consorcio Dhmont & CG & M S.A.C., Expediente 01387-2009-AA, publicado el día 1º de Julio del 2009)

Los terrenos que ocupara el aeródromo de Collique fueron motivo de controversia cuando se decidió cambiar su finalidad, ahora el Tribunal Constitucional ordena que el procedimiento de iniciativa privada se siga sólo con el Consorcio DHMONT & CG & M S.A.C.

El Decreto Supremo 015-2004-PCM establece el procedimiento que deberá seguir el Organismo Promotor de la Inversión Privada (PROINVERSION) para la aprobación de una iniciativa privada de proyecto de inversión.

Ese proceso cuenta con tres etapas:
1. Se presenta la iniciativa solicitando la adjudicación o concesión de un proyecto.
2. Si la iniciativa privada es declarada de interés se procede a la publicación de tal decisión en el Diario Oficial El Peruano conjuntamente con un resumen ejecutivo de la iniciativa.
3. Esta etapa puede iniciarse con la presentación de terceros interesados en participar en la ejecución de la iniciativa privada aprobada acompañando la documentación que permita acreditarlos con suficiencia como potenciales postores.

En la sentencia se afirma que la información contenida en la Declaración de Interés y en el Resumen Ejecutivo publicados contienen no sólo los requisitos que debían reunir los terceros interesados para participar en el proyecto de inversión sino que también fijan los parámetros a los cuales ProInversión debe someterse para realizar la evaluación de dicho procedimiento.

Proceder de un modo contrario contraviene el principio de legalidad y el derecho al debido proceso al cual deben encontrarse siempre sometidos todos los órganos que integran la Administración Pública.

Se habría vulnerado el derecho al debido proceso del Consorcio demandante cuando vencido el plazo para que los terceros interesados presenten los requisitos de precalificación ProInversión, introduce modificaciones respecto de los exigidos en la Declaración de Interés y en el resumen publicados.

Debemos apuntar sin embargo que la conclusión a la que llega el colegiado es inconsistente con las premisas y excesiva ya que la parte resolutiva en lugar de declarar la nulidad del proceso ordena continuarlo únicamente con los demandantes.

COMPENDIO ELECTRONICO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

¿Puede declararse improcedente una demanda de inconstitucionalidad?

(Caso Inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1090, Expediente 00033-2008-AI, publicado el 08 de Junio del 2009)

A inicios de este año la del Partido Nacionalista planteó una demanda de inconstitucionalidad contra diversos Decretos Legislativos, entre ellos el 1090 que motivara las protestas de los pobladores de la selva.

El Tribunal Constitucional declaró inadmisible la demanda ya que no se había designado apoderado conforme a la exigencia procesal por lo que se concedió el término de cinco días paraque se supla dicha omisión.

Toda vez que los requeridos nunca cumplieron con el requisito legal la demanda fue declarada imporocedente con lo que se perdió, voluntaria o involuntariamente, la posibilidad de resolver la cuestión en paz.

¿Dónde se presenta el amparo contra resoluciones judiciales?

Se aprobó la Ley Nº 29364, dicha ley modifico el Código procesal civil en materia de casación siendo modificatoria de diversos artículos del mismo, y en la Segunda Disposición derogatoria, deroga los dos últimos párrafos de artículo 51 dela Ley Nº 28237 (Código Procesal Constitucional).

[El texto derogado en código procesal constitucional seria el siguiente:] “Artículo 51.-(…) Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia de la República respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio.

La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la demanda”.

Luego de la supresión no se indica cual será el órgano competente, pero debemos asumir, que será de conocimiento de los juzgados especializados en lo constitucional que han comenzado a funcionar en Lima.

A pesar de la reforma introducida las Salas todavía conocerían originariamente, y la Corte Suprema en apelación, de los amparos sobre temas concursales de acuerdo con el artículo 133.1 de la Ley Nº 27809 aplicable a la materia de aucerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el expediente 01889-2008-AA.

PRESENTACION DE CEDCO



La Presentación del “Compendio Electrónico de derecho Constitucional” (CEDCO)

Expositores a cargo:
Víctor García Toma
Javier AlVa Orlandini
Alexander Kouri

LUGAR: Universidad de Lima
Hora: 6.p.m.
Pabellón: W, Auditorio W
Día: jueves 28 de mayo

¿Tienen derecho los internos de un penal a la visita íntima?

(Caso Marisol Venturo Ríos, Expediente 01575-2007, publicado el 17 de Abril de 2009)


Los beneficios penitenciarios no constituyen derechos fundamentales de la persona, sino garantías previstas en el Derecho de Ejecución Penal concebidos como estímulos o incentivos que tienen por objeto el de concretizar los principios constitucionales de reinserción y reeducación del interno.


Los beneficios penitenciarios como las visitas, familiares o de amigos, a los internos y en particular las visitas íntimas constituyen un instrumento importante para garantizar la función resocializadora y rehabilitadora de la pena.

En este sentido, la relación sexual, que es uno de los ámbitos de desarrollo de la persona que continua siendo protegido aún en prisión, constituye una de las facetas en donde se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la personalidad del ser humano puesto que, como lo ha señalado el Tribunal, "el desarrollo de una vida en condiciones dignas es la posibilidad de tener relaciones sexuales".

Asimismo, las restricciones indebidas al régimen de visitas constituyen una violación al derecho de integridad personal ya que en este se reconocen manifestaciones como el derecho a no ser sometido a tratamientos susceptibles de anular o restringir la voluntad o el uso pleno de manifestaciones corpóreas.

De este modo, al permitirse y garantizarse la visita íntima a los internos se coadyuva de forma decisiva en el proceso de resocialización.

¿Puede delegarse al Ejecutivo la facultad de aprobar exoneraciones tributarias zonales?


El Tribunal Constitucional ha publicado recientemente una sentencia en la que no pretende realizar un análisis del principio de reserva de ley para todas las exoneraciones tributarias sino que se circunscribe a los "beneficios zonales". Así se determina que:


19. El artículo 79° de la Constitución sobre el establecimiento de exoneraciones y beneficios tributarios señala que “[l]os representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas. Sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país”. (subrayado agregado). (…)

22. No obstante, cabe recordar que las normas constitucionales deben ser interpretadas a la luz de los principios de unidad de la Constitución, corrección funcional, concordancia práctica, fuerza integradora y normativa de la Constitución (cfr. al respecto, entre otras, la STC 5854-2005-AA/TC). En ese sentido y precisamente en aplicación de dichos principios cabe determinar si existen en la Constitución otras materias indelegables al Poder Ejecutivo. El Tribunal Constitucional entiende que lo previsto en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución –el mismo que regula el establecimiento de un régimen o tratamiento tributario especial a determinadas zonas del país– constituye también una materia que sólo puede ser regulada por una ley del Congreso de la República; en otras palabras, una materia que no puede delegarse, a efectos de su regulación, al Poder Ejecutivo. (…)

25. En ese sentido, es claro que cuando las exoneraciones tributarias formen parte de un tratamiento tributario especial a una determinada zona del país, su modificación o eliminación queda comprendida bajo el principio de reserva de ley absoluta. Lo que se justifica por cuanto que el tratamiento tributario especial no puede establecerse sobre la base de criterios subjetivos o de oportunidad política, porque ello quebraría el principio-derecho de igualdad; lo mismo sucede si se eliminara dicho tratamiento especial por cuestiones que no tengan un sustento objetivo y razonable. Precisamente, la votación reforzada (dos tercios de los congresistas) que exige el último párrafo del artículo 79º de la Constitución constituye una garantía y un límite para establecer o eliminar un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país.


En consencuencia, de estos tres fundamentos se desprende de manera clara que la regla de la “reserva de ley absoluta” en materia de beneficios tributarios sólo es aplicable a las exoneraciones zonales de acuerdo a lo prescrito por el propio artículo 79º de la Constitución de 1993.

Por Ernesto Alvarez Miranda

¿Cuáles son las causales para la procedencia del Habeas Corpus contra Resoluciones Judiciales?


(Caso Manuel Jesús Gamboa, Expediente 02731-2008-PHC)

En el artículo 200º, inciso 1, de la Constitución se establece que a través del proceso de habeas corpus se protege el derecho a la libertad individual y conexos a ella. Esto quiere decir que no cualquier reclamo que afecte este derecho se pueda reputar como tal ya que es necesario analizar si los actos denunciados vulneran el derecho constitucionalmente protegido.

Para la admisión a trámite del proceso de habeas corpus es necesario que los hechos denunciados se encuentren relacionados en agravio de la libertad individual y solo procede, como se expresa en el artículo 4, segundo párrafo, del Código Procesal Constitucional "cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva".

De lo expuesto se infiere que para la procedencia de un habeas corpus contra las resoluciones judiciales es necesario:

1) La resolución judicial sea firme,
2) Exista vulneración manifiesta, y
3) Dicha vulneración agravie la libertad y la tutela procesal efectiva.

En este sentido no procedera el habeas corpus cuando:

1) La resolución judicial no sea firme,
2) La resolución judicial no vulnere de forma manifiesta el derecho a la libertad individual, y
3) No se agravie la tutela procesal efectiva.

¿Cuál es el criterio para determinar y distribuir los arbitrios?

(Caso Cipriano Campomanes Martinez, Expediente 00030-2007-AI, publicado el 12 de Marzo del 2009)

En principio el proceso de inconstitucionalidad es uno de control abstracto referido al respeto por el orden jerárquico de las normas establecidas en el artículo 51 de la Constitución.
Entre las normas con rango de ley se encuentran las ordenanzas municipales y de acuerdo con la jurisprudencia previa del Tribunal Constitucional este puede controlar que los criterios aplicados al aprobarlas resulten razonables y proporcionales (0041-2004-AI y 0053-2004-AI y 0018-2005-AI).
Las municipalidades tienen autonomía política y económica pero “… ello no supone que se encuentren autorizadas a considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos -directos e indirectos-, deberán ser idóneos y guardar relación objetiva ya sea con la proyección del coste del servicio que se preste, o en su caso, con los costos efectivamente incurridos en la prestación del servicio”.
En cuanto a la distribución de los arbitrios entre los vecinos se han dejado establecidos los siguientes criterios:

Limpieza pública:
a) Barrido de calles
§ Para la limpieza de calles, no puede considerarse el tamaño de predio entendido como metros cuadrados de superficie, sino únicamente como longitud del predio del área que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio.

b) Recojo domiciliario de residuos sólidos
§ El criterio tamaño del predio, entendido como metros cuadrados de superficie (área m2), guarda relación directa e indirecta con el servicio de recolección de basura, en los casos de casa habitación, pues a mayor área construida se presume mayor generación de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendrá una mayor generación de basura que una vivienda única o de un solo piso.

§ Para lograr una mejor precisión de lo antes señalado, deberá confrontarse, utilizando como criterio adicional, el número de habitantes en cada vivienda, lo cual permitirá una mejor mensuración de la real generación de basura.

§ Para supuestos distintos al de casa habitación (locales comerciales, centros académicos, supermercados, etc), el criterio tamaño de predio (área m2), no demostrará por sí solo una mayor generación de basura, por lo cual, deberá confrontarse a fin de lograr mayor precisión, con el criterio uso de predio, pues un predio destinado a supermercado, centro comercial, clínica, etc., presume la generación de mayores desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno, sino básicamente por el uso.

Parques y jardines:
§ En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio será el criterio ubicación del predio, es decir, la medición del servicio según la mayor cercanía a áreas verdes. Por consiguiente, no se logrará este objetivo si se utilizan los criterios de tamaño y uso del predio, debido a que no relacionan directa o indirectamente con la prestación de este servicio.

Servicio de serenazgo:
§ En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los criterios de ubicación y uso del predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.

¿Cómo se resuelven los empates en el pleno del Tribunal Constitucional?

(Caso Denisse Belmont Sanguesa, expediente 04664-2007-AA, publicado el 20 de febrero del 2009)

De acuerdo con el reglamento normativo del TC existen procesos de amparo que son conocidos por el pleno como sucede cuando la demanda se ha iniciado ante una Sala Superior y lo mismo sucede cuando se vaya a establecer jurisprudencia constitucional o se proponga el apartamiento de la anterior.
En tales casos se requerirá el voto conforme de al menos 5 de los 7 magistrados del TC y de no alcanzarse tal mayoría calificada se dictará sentencia declarando infundada la demanda.
Corresponde aclarar además que los magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro.
Entonces la cuestión es la que sigue, ¿Si un Magistrado se abstiene y en un caso votan 3 porque se declare fundada la demanda y 3 en sentido inverso, es decir por que se la declare infundada, cuál será el sentido de la resolución definitiva?
En este supuesto el Tribunal Constitucional ha entendido que el presidente no posee doble voto y extiende la regla según la cual “De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad”.

¿Cuándo procede el Habeas Corpus?

(Expediente 06218-2007-HC, Caso Víctor Esteban Camarena, publicado el 3 de febrero del 2009)

El Habeas Corpus es un proceso constitucional que persigue la efectividad del derecho a la libertad individual y de aquellos que son conexos con ella como el derecho a no ser privado del DNI, a la inviolabilidad del domicilio o el derecho a no ser objeto de desaparición forzada.
Si bien este proceso no tiene especialmente reguladas las causales de improcedencia no quiere ello decir que no pueda rechazarse la demanda de plano cuando:

a. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).

b. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1).

c. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o ésta se haya convertido en irreparable (artículo 5.5).

d. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (artículo 5.6).

e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella.

f. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno (artículo 5.9).


Corresponde aclarar que algunas de las causales previstas en el artículo 5 no son aplicables al Habeas Corpus como sucede cuando:

a. Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (artículo 5.2). Ello debido a que el proceso de hábeas corpus a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carácter residual y excepcional.

b. No se ha cumplido con agotar las vías previas (artículo 5.4). Ello por la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus.

c. Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artículo 5.10).

d. Por la naturaleza de los derechos fundamentales objeto de tutela del proceso de hábeas corpus, los jueces constitucionales tampoco pueden ni deben declarar liminarmente improcedente la demanda bajo el argumento de que el demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3).

¿Se puede aplicar el Código de Justicia Militar y Policial?

(Expediente 01524-2007-HC, Caso Luis Pereyra Briceño, publicado el 14 de Enero del 2009)

La justicia militar no es un ámbito reservado para el juzgamiento de militares o policías sino una jurisdicción especial donde se persigue la tutela de determinados bienes jurídicos propios de las fuerzas armadas y de seguridad (como la disciplina, seguridad, etc).
Hasta en tres ocasiones el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la ley orgánica de la materia (Expedientes
00023-2003-AI, 00004-2006-AI y 00006-2006-AI) y en todos los casos porque los jueces militares no deberían ser funcionarios en actividad (la subordinación no permite garantizar su independencia) y porque la función fiscal debe ser ejercida en exclusiva por el Ministerio Público.
Al resolver aquellos casos suspendió el efecto de la sentencia por un período de seis meses y exhortó al legislador para que apruebe una norma conforme a los estándares fijados pero este no lo ha hecho.
El Tribunal Constitucional sostuvo en el presente caso que la demanda planteada por un procesado “debe ser estimada, toda vez que el proceso seguido contra el recurrente no ha sido iniciado sobre la base de una denuncia expedida por un fiscal constitucional que forme parte del Ministerio Público, único titular de la acción penal, conforme al artículo 159, inciso 5, de la Constitución”.
La situación es sumamente delicada ya que en este momento la ley de la justicia militar es materialmente inaplicable en los extremos declarados inconstitucionales.
Por último se dispone “remitir los autos al Ministerio Público para que, conforme a sus atribuciones, ejerza de ser el caso, la acción penal” aunque si el caso fuera de competencia del fuero privativo militar estaremos ante un conflicto cuyo desenlace es imprevisible.

¿Puede el Juez visitar a una de las partes en su domicilio?

(Expediente 02250-2007-AA, Caso José Antonio Silva Vallejo, publicado el 29 de Diciembre del 2008)

El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) dispuso la destitución del ex Vocal Supremo José Antonio Silva Vallejo como conclusión de un proceso disciplinario promovido después de que este visitara en su domicilio al entonces presidente Alejandro Toledo que era parte en un proceso de alimentos que tramitaba ante su despacho.
De acuerdo con la Constitución tanto el Congreso de la República como el CNM tienen facultades para disponer la destitución de los Vocales Supremos a tenor de lo establecido por los artículos 100 y 154 respectivamente. El primero puede hacerlo en el contexto del antejuicio (en caso de delito) o del juicio político (en caso de infracción de la Constitución) mientras que el segundo sólo puede disponer la destitución en el contexto de un proceso disciplinario.
El Tribunal Constitucional entiende que “el hecho de que un Vocal Supremo acuda en forma voluntaria y sin conocimiento de los demás miembros del Colegiado que presidía, al domicilio de una de las partes, aún cuando se trataba del entonces Presidente de la República, y por mas que, según el actor, lo que lo impulsó era propiciar el bienestar familiar, social y de la patria, a efectos de recomendarle como proceder en la causa seguida en su contra, esto es, que llegue a un acuerdo conciliatorio, constituye una conducta que estaba prohibida en el artículo 196.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial” que veda la posibilidad de admitir o formular recomendaciones en procesos judiciales.
En el caso se establece una diferenciación entre la independencia que precabe al juez de influencias externas y la imparcialidad que se vincula a la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso mismo para concluir en que la actitud del magistrado se encuentra reñida con la Constitución y por lo tanto corresponde declarar infundada la demanda de amparo.