Actualidad Constitucional: noviembre 2009

¿Quién debe juzgar al espía?

El Suboficial de la Fuerza Aérea, Víctor Ariza ha incurrido en delito de espionaje que constituye una de las modalidades que podría presentar la traición a la patria. Su calidad de miembro de las Fuerzas Armadas no torna mecánicamente competente a la justicia militar (es una condición necesaria pero no suficiente) ya que éste no es un fuero para militares sino para perseguir la tutela de bienes jurídicos propios de la institución castrense que pretenden garantizar la defensa nacional y la disciplina entre otros.

La Constitución reconoce que no puede establecerse jurisdicción diferente a la del Poder Judicial con excepción de la militar y la arbitral (artículo 139.1) y a la vez establece que “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”, por lo tanto no hay, desde esta perspectiva, objeción constitucional al juzgamiento del espía en el fuero castrense.

Un aspecto que puede generar controversia es el relativo a la materia ya que la conducta se encuentra prevista tanto en el código penal (artículo 331, espionaje, quince años de cárcel como mínimo) como en el Código de Justicia Militar (artículo 67, Traición a la patria en tiempo de paz, veinte años de cárcel como mínimo), el criterio no puede ser la pena mayor sino que debe determinarse si estamos ante un delito de función ya que en caso contrario la competencia sería del fuero civil a pesar de que se trate de un militar.

Esta cuestión específica ya fue resuelta hace tiempo por el Tribunal Constitucional quien en el Expediente 00012-2006-AI (fundamentos 46 y 47 para quien quiera leerlos) quien ante un planteo de inconstitucionalidad del Decano del Colegio de Abogados dejó sentado que en este caso estamos ante un delito de función y por lo tanto el juzgamiento le corresponde al fuero militar. No hay margen para opiniones, el asunto ya fue juzgado y de acuerdo con el Código Procesal Constitucional “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad” (artículo VI).

Hasta ahora viene conociendo el caso la justicia ordinaria que es la que ha ordenado la detención preventiva del imputado y también los órganos de la Justicia Militar pero como ello no puede continuar debe solicitarse de inmediato a la Corte Suprema que resuelva definitivamente la contienda de competencia que es quien debe hacerlo de acuerdo con los artículos 192.2 del Código de Justicia Militar y 41 del Código Procesal Civil.

Lo que no puede dejar de preocuparnos es que en diversas ocasiones se ha declarado contrario a la Constitución el juzgamiento por jueces castrenses que sean militares en actividad y también la intervención de fiscales militares y de hecho la ley de organización y funciones del fuero militar policial se encuentra sometida a proceso de inconstitucionalidad (expediente 00001-2009-AI). Adicionalmente debe tenerse presente que en casos como el resuelto en el expediente 01605-2006-HC se declaró la nulidad del juzgamiento por el fuero militar por llevarlo a cabo aplicando normas que siguen interpretaciones declaradas inconstitucionales con lo que se vulnera el derecho a un juez independiente e imparcial.

Resulta indispensable una inmediata adecuación de las normas que rigen el funcionamiento de la justicia militar para evitar que los traidores puedan reírse impunemente de nosotros, están todos advertidos del riesgo que corremos.

¿Se puede expulsar a una cadete de la escuela militar por tener relaciones sexuales con un compañero?

(Caso Victoria Contreras Siaden, Expediente 3901-2007-AA, Publicado el 29 de Octubre del 2009)

El nunca publicado reglamento de la escuela militar de Chorrillos establece que los cadetes pueden ser separados "Por mantener relaciones amorosas o sexuales" dentro o fuera de la institución.

La institución decomisó el celular de la estudiante y utilizó los mensajes de texto allí almacenados como prueba de la infracción a la prohibición mencionada.

El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda atendiendo, en primer lugar, a que cualquier prohibición debe encontrarse contenida en una norma vigente y para ello se requiere que haya sido publicada. La inobservancia del principio de publicidad supone una afectación del derecho al debido proceso.

En segundo lugar el órgano de control de la Constitución entiende que la prohibición contenida en la norma supone una vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. El Estado no puede regular o establecer consecuencias para el normal desarrollo de la vida privada.

Por último se sostiene que al revisar el contenido de los mensajes almacenados en el teléfono celular se vulnera el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

¿Puede el Ministerio de Salud distribuir la píldora del día siguiente?

(Caso ONG Acción de Lucha Anticorrupción, expediente 02005-2009-AA, publicado el 22 DE Octubre del 2009)


En nuestro sistema jurídico existe persona humana, y en consecuencia protección jurídica, desde el momento de la concepción, que se produce a partir de la fecundación del óvulo. Tal punto de vista es recogido también por el "Programa de Atención Integral de Salud del Niño" que ejecuta el Ministerio de Salud.

Por otra parte cabe anotar que, de acuerdo con la posología de los medicamentos, el efecto del Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), conocido como píldora del día siguiente, consiste en prevenir, interferir o impedir la implantación del óvulo fecundado.

El Tribunal Constitucional tiene una “duda razonable” sobre el carácter abortivo del AOE y en aplicación del principio pro homine y pro debilis opta por ordenar que cese su distribución gratuita a través del Ministerio de Salud..

Cabe destacar que el pronunciamiento emitido por el Tribunal en el presente caso sobre la píldora del día siguiente no es el primero, de hecho en el expediente
07435-2006-AC/TC se resolvió en sentido exactamente inverso al declarar fundada la demanda de cumplimiento interpuesta contra el Ministerio de Salud requiriendo la ejecución material de las Resoluciones Ministeriales Nos 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM lo que implica garantizar la provisión e información sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en todos los establecimientos de salud a su cargo.

En la aclaración publicada el 9 de noviembre del 2009 (2005-2009-AA-Aclaración) se señala que a pesar de que existe ese pronunciamiento previo no se vulnera el derecho a la cosa juzgada ya que se trata de procesos diferentes (Acción de Cumplimiento el primero y amparo el segundo) cuyo objeto también es diferente (que se cumpla con las resoluciones del Ministerio de Salud en el primero y que se restablezca al demandante en sus derechos fundamentales en el segundo).

No compartimos tal afirmación porque si bien es formalmente correcto que se trata de procesos diferentes el objeto es el mismo la ejecución de las resoluciones perseguía que se distribuya la píldora de la discordia y la sentencia del amparo estableció exactamente lo contrario impidiendo la distribución.

Por último en la aclaración se deja sentado que el Ministerio de Salud no podrá comercializar las dosis que mantiene en su poder y no se pronuncia en cuanto a la posibilidad de que lo hagan farmacias particulares por lo que la prohibición, en principio, no las alcanza.