Actualidad Constitucional: 2008

¿Se pueden combinar los aspectos más favorables de distintas leyes penales?

(Expediente 01955-2008-HC, Caso Teresa Gonzales Barberena, publicado el 18 de Diciembre de 2008)



Toda persona tiene derecho a que se le aplique la ley penal más favorable cuando exista duda o conflicto entre normas. Por otra parte la constitución establece también que la ley no tiene efecto retroactivo salvo en materia penal cuando favorezca al reo.
Es decir que a un hecho se le aplica la norma vigente salvo que una posterior establezca un régimen más favorable, pero qué pasa cuando la norma posterior es más favorable en un aspecto pero menos en otro.
En doctrina penal existen dos teorías al respecto, tenemos en primer lugar la tesis de la “combinación de leyes” que permite recoger lo que de más favorable contenga cada una de las normas, y frente a la anterior se ubica la teoría de “unidad de aplicación de la ley” que plantea que ante las diversas leyes penales se analizará el régimen que consagra cada una de ellas de manera particular, aplicando aquella que, en conjunto, resulte más favorable.
Toda vez que el objeto del habeas corpus consiste en garantizar la efectiva vigencia del derecho a la libertad individual escapa de su ámbito la interpretación de la ley en general o la determinación de cuál de las teorías indicadas es más correcta en particular.
En este caso el Tribunal Constitucional ha resuelto que “siendo la favorabilidad en materia penal el resultado de aplicar, por un lado, la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo, y si resultase más favorable, de manera retroactiva las normas que con posterioridad al hecho delictivo hubieran entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en la comparación de las diversas normas, a cada una de ellas como una unidad. En tal sentido, la cuestionada aplicación de la teoría de la unidad de la ley penal no resulta vulneratoria del principio de favorabilidad”.
En conclusión el poder judicial podría combinar los aspectos más favorables pero no resulta inconstitucional que aplique la ley que en términos generales resulte más beneficiosa.

¿Puede volverse a juzgar a los militares involucrados en el caso de El Frontón?

(Expediente 03173-2008-HC, Caso Teodorico Bernabé Montoya -El Frontón-, publicado el 15 de Diciembre del 2008)

En el caso de El Frontón el Poder Judicial sentenció, en segunda instancia, declarando fundado el Habeas Corpus interpuesto por miembros de las Fuerzas Armadas en el entendido de que los delitos habían prescrito. Contra esa resolución el Instituto de Defensa Legal (IDL), que no era en propiedad parte en el proceso, interpuso un Recurso de Agravio Constitucional (RAC).
El mismo fue rechazado por la Sala ya que el Tribunal Constitucional (TC) tiene competencia para conocer de las resoluciones desestimatorias en los procesos de tutela de derechos. El artículo 18 del Código Procesal Constitucional precisa que el RAC procede “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda”.
El IDL planteó entonces un recurso de queja invocando un pronunciamiento anterior (Expediente
04853-2004-AA) en el que el TC introdujo como precedente vinculante el RAC a favor del precedente cuando la sentencia de segundo grado declara fundada la demanda contradiciendo un precedente constitucional (en el caso el que desarrolló el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la verdad, Expediente 02488-2002-HC).
La mayoría de los miembros del TC entiende que el precedente que habilita el RAC contra resoluciones estimatorias no cumplía con los presupuestos para emitirse y por lo tanto lo deja sin efecto al igual que la resolución que admitió la queja (invocando que la Sala que lo resolvió no estuvo correctamente integrada).
Por otra parte los amicus curiae o “Amigos del Tribunal” no son parte en el proceso limitándose a colaborar con el juzgador competente con información o conocimientos relevantes para la mejor solución de un litigio.
EL IDL no tenía entonces la capacidad procesal para interponer los recursos de queja y de agravio constitucional, pues actuaba como amicus y no como parte del proceso de hábeas corpus.
En consecuencia el TC no se pronunció sobre la prescripción o no de los delitos sino que rechazó el recurso por razones formales quedando firme la sentencia que declaró fundado el Habeas Corpus.
Debe mencionarse que los Magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, por un lado, y Landa Arroyo por el otro entendieron que no existían problemas de procedencia y que la resolución de la Sala debía ser revocada declarando infundada la demanda lo que implicaría autorizar el nuevo procesamiento.Este expediente ha quedado concluido pero no creo que se haya escrito el último capítulo sobre el tema.

¿Es inconstitucional la Ley de la Carrera Pública Magisterial?

(Expediente 00025-2007-AI, Caso Decano Nacional del Colegio de Profesores del Perú, publicado el 09 de diciembre del 2008)

En el presente caso se aborda primordialmente el tema del derecho de huelga en general y aplicado al caso de los maestros en particular, la designación de los docentes y la proscripción del reingreso de los destituidos por desaprobar el examen de desempeño en 3 ocasiones.

I. El contenido esencial del derecho de huelga comprende:
1. Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
2. Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.
3. Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.
4. Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.
5. Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.

Señala que en principio no existen derechos fundamentales absolutos y que en consecuencia el derecho de huelga puede verse limitado:

a. Por razón de la persona como sucede con determinados funcionarios del Estado, miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional (artículo 42° de la Constitución) y los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución).

b. Por razón de la naturaleza del servicio. Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total como sucede en el caso de los servicios: 1) sanitarios y de salubridad; 2) de limpieza y saneamiento; 3) de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; 4) de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; 5) de establecimientos penales; 6) de comunicaciones y telecomunicaciones; 7) de transporte; 8) de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; 9) de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, 10) de educación.


II. El derecho de huelga, en el caso de los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial, posee las siguientes limitaciones específicas:
1. Deben garantizar el contenido esencial del derecho de educación que comprende disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad.

2. El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación.

3. En caso de huelga de larga duración se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos.

III. Designación
El Ministerio de Educación conduce y evalúa el proceso de ingreso la Carrera Pública Magisterial ya que la educación es una materia que excede el ámbito competencial de los Gobiernos Regionales.

IV. Proscripción del reingreso de los destituidos

Aclara que los profesores destituidos, después de 5 años, pueden volver a prestar servicios para el estado pero no como docentes, salvo el caso de quienes fueron sancionados por maltratos u hostigamiento sexual para quienes la prohibición de retorno es absoluta.

¿Se puede impedir la salida del país por deudas alimentarias?

(Expediente 02207-2007-HC, Caso Yuri Decailleaux Montoya, publicado el 4 de Diciembre del 2008)


El derecho a la libertad de tránsito, en su modalidad de salida del país, puede ser limitado, cautelarmente, en un proceso de alimentos.

En dicho tipo de proceso el Juez puede disponer una asignación anticipada cuyo pago puede ser exigido judicialmente dictándose medidas como el embargo de remuneraciones o incluso el impedimento de salida del país.

Dicha asignación anticipada de los alimentos es una medida temporal sobre el fondo y cuando se dicta sentencia estimatoria firme que ordena el pago de los alimentos aquella cesa y también las medidas que se hubiesen dictado para garantizar su cumplimiento.

El Tribunal Constitucional entiende que “… resulta idónea la adopción de alguna medida de coerción para asegurar el cumplimiento del pago de la pensión de alimentos decretada mediante sentencia firme (pero)… no resulta necesario decretar el impedimento de salida de país para conseguir dicho objetivo, pues existen otras alternativas menos gravosas, siendo una de ellas la constitución de una ‘garantía suficiente’”.

En todo caso las medidas que aseguren el cumplimiento de una obligación deben ser adecuadas, necesarias y limitar los derechos en la menor medida que sea posible de acuerdo con la circunstancia concreta.

¿Puede el SAT exigir dos veces la misma suma?

(Expediente 03666-2008-AA, Caso Mercedes Chiri Tudela, publicado el 26 de Noviembre de 2008).

El estado puede, por ley, crear o modificar impuestos pero dicha norma debe ser conforme con la constitución que exige respeto por principios como los de generalidad, igualdad o no confiscatoriedad.
Dichos principios constitucionales que surgen del artículo 74 son límites al ejercicio de la potestad tributaria del Estado, pero también son garantía para los derechos de las personas frente a esa atribución.
El Tribunal Constitucional ha resuelto que “… cuando la Constitución establece dichos principios como límites informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se realiza fuera del marco constitucional establecido”.
Por ello mismo el último párrafo del mencionado artículo 74 establece que “no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo” lo que implica también que una eventual sentencia de inconstitucionalidad podría tener efecto retroactivo como sucediera con el Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta (Expediente 00033-2004-AI).
En el caso concreto se declaró fundada la demanda entendiendo que si bien es cierto que los pagos fueron realizados por persona distinta a la demandante, también lo es que estos no han sido rechazados en ningún momento por la Municipalidad de Lima y en consecuencia ésta no puede exigir nuevamente dichas sumas.

¿Existe un derecho al ascenso en el trabajo?

(Expediente 04331-2008-AA, Caso Raúl Salazar Cosio, publicado el 19 de Noviembre del 2008)

Al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos los Estados reconocen el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren "Igual oportunidad... de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad" (Artículo 7.c).
La norma se vincula evidentemente con la garantía de igualdad en el ámbito laboral a la que se refiere el inciso 1 del artículo 26 de la Constitución, pero el tema central es determinar si existe un derecho al ascenso o si existe un derecho a la igualdad que se proyecta también al ámbito del trabajo en general y al de la promoción en particular.
El Tribunal Constitucional dijo literalmente que "... el derecho a la promoción en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus méritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar de que cuentan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos".
Si bien la frase es ambigua parece sugerir que aquel que reúne el requisito de idoneidad tendría un derecho a ser ascendido. Por nuestra parte entendemos que el derecho garantizado es la igualdad que se manifiesta en diversos ámbitos y entre ellos en el del trabajo.

¿Se puede desalojar a los comerciantes informales?

(Expediente 02576-2008-AC, Caso Darío Caya, publicado el 7 de Noviembre de 2008)

El demandante vive en Huaraz y demandó al Alcalde Provincial a fin de que desaloje a los comerciantes informales como estaba establecido en una Ordenanza. Manifiesta que la inactividad municipal ha dado lugar a que los vecinos vean afectados sus derechos constitucionales a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado.
El proceso de cumplimiento sirve para exigir a las autoridades el cumplimiento de las normas y las resoluciones y también para la tutela de los derechos fundamentales vinculados a ellas.
La permanencia de los comerciantes informales a pesar de haber vencido el plazo para su desalojo supone una afectación al derecho constitucional de los vecinos de dicha zona con el consecuente deterioro de su nivel de vida.
Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional reconoce que los comerciantes informales tienen derecho a desarrollar su actividad pero deben respetar los derechos fundamentales del resto de las personas.
Queda claro que las municipalidades están facultadas para disponer la desocupación de las vías públicas en las que venían operando los comerciantes informales y para ordenar el retiro o demolición de las instalaciones o hacerlo con el auxilio de la fuerza pública.
En la parte resolutiva se ordena al Alcalde de Huaraz que proceda a la desocupación de los comerciantes informales y que adopte las medidas pertinentes para su reubicación.

¿Tienen las empresas derechos fundamentales?

(Caso Empresa de Transportes Perú Bus SA, Expediente 06294-2007-AA-Resolución, publicado el 3 de Noviembre del 2008).

La sociedad demandante presenta un amparo contra el Ministerio de Economía y la Sunat solicitando que no se le aplique el artículo 136º del Código Tributario en cuanto dispone que en el caso de las reclamaciones dirigidas contra Órdenes de Pago el contribuyente deberá acreditar el pago previo de la deuda tributaria. Asimismo pide que no se le aplique la disposición que elimina la exoneración del IGV al transporte terrestre.
El Código Civil distingue entre personas naturales (humanas) y personas jurídicas que si bien están integradas por las primeras poseen una identidad propia distinta a la de sus integrantes.
La finalidad del Estado enunciada en el artículo 1º de la Constitución es la persona humana y en el artículo 2º se enumeran una serie de derechos que son inherentes a ella, en consecuencia “el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana”.
El Tribunal Constitucional entiende que las empresas sólo pueden demandar por la vía del amparo en los siguientes casos: 1) Que la persona jurídica no tenga ninguna otra vía; 2) Que la vulneración sea evidente; 3) Que exista contravención a un precedente vinculante emitido por el Tribunal; y 4) Que se ponga en peligro la existencia misma de la persona jurídica (Expediente 02210-2007-AA).
En cuanto al fondo del asunto señala que la demandante podía solicitar la aplicación de la Ley 28713, publicada el 18 de abril de 2006, que declaró extinguida la deuda tributaria derivada del cobro del IGV aplicable al servicio de transporte interprovincial de pasajeros, dejando sin efecto las resoluciones administrativa que la empresa recurrente cuestiona por medio del amparo.

¿Se puede ir preso por libramiento indebido?

(Caso Fernando Falen Gonzales, Expediente 00838-2008-HC, publicado el 28 de Octubre del 2008)

El demandante de Habeas Corpus entendió que se vulneraba el precepto constitucional que dispone que “No hay prisión por deudas” (Artículo 2.24.c).
La Sala Penal de Lambayeque revocó el cumplimiento en libertad de la pena y ordenó la detención porque el sentenciado incumplió con la regla de conducta que exige reparar el daño ocasionado (Artículo 59º del Código Penal), en este caso cancelando el importe total de los cheques librados indebidamente.
El Tribunal Constitucional entiende que la proscripción de la prisión por deudas no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria penal pues de este modo se garantiza la eficacia del poder punitivo del Estado.
Adicionalmente sostuvo que la citada regla de conducta constituye “una obligación de orden penal cuyo incumplimiento puede implicar que se revoque judicialmente la suspensión de la pena ya que es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal”.
En un caso anterior estableció que el incumplimiento en el pago de beneficios sociales a los trabajadores, cuando forma parte de la condena penal, puede dar lugar a que se ordene el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad (Expediente
00820-2005-HC).
Por último el Tribunal Constitucional tiene decidido que el incumplimiento en el pago de la reparación civil puede dar lugar a que se deniegue la liberación condicional (Expediente
07724-2005-HC).

¿Puede el Estado hacer “perro muerto”?

(Caso Municipalidad Distrital de Acobamba, Expediente 00017-2008-AA, publicado el 29 de Octubre del 2008)

La Municipalidad demandante fue multada por el Ministerio de Agricultura en virtud de una infracción en la que incurrió el camal que de ella depende.
El ejecutor coactivo del Ministerio inició el procedimiento de cobranza bajo apercibimiento de disponer el embargo de los bienes y rentas del gobierno local.
Contra la decisión de continuar el proceso se interpuso demanda de amparo que el Tribunal Constitucional entiende que debió ser admitida ya que pretende la tutela del derecho al debido procedimiento administrativo que es el único caso en el que pueden ventilarse amparos entre organismos del Estado.
En cuanto al fondo del asunto recordó que la ley de procedimiento coactivo dispone que los obligados son tanto las personas naturales como las jurídicas sin que distinga entre aquellas de derecho público y las de derecho privado. Por su parte el artículo 60º de la Constitución establece que la “actividad empresarial, pública o privada, recibe el mismo tratamiento legal”. “En este sentido, es posible concluir válidamente que se encuentra sujeta por los mismos límites, entre los que se encuentran las normas legales y reglamentarias de cada actividad”.
El artículo 73º de la Constitución establece que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles pero ello no puede ser entendido en el sentido de otorgar una justificación para que el Estado deje de honrar sus deudas.
El Tribunal Constitucional, en un caso anterior (
00015-2001-AI), declaró inconstitucional el dispositivo que permitía al Estado prorrogar indefinidamente el cumplimiento de las sentencias en varios e indeterminados presupuestos y aclaró que aún cuando el Congreso no publique la lista de los bienes embargables del Estado, los jueces pueden calificar qué bienes son de uso o dominio privado y ordenar el embargo de éstos en ejecución de sentencias judiciales firmes.

Revisión de resoluciones del JNE

Mucho se ha debatido la posibilidad de revisión de las resoluciones del Jurado ya que el artículo 142 de la Constitución parecería vedar completamente esa posibilidad.

Los Fonavistas requirieron al JNE la convocatoria a un referéndum y éste la declaró improcedente por tratarse de materia tributaria. Contra esa resolución se interpuso una demanda de amparo que fue resuelta en definitiva por el Tribunal Constitucional.

En nuestro artículo Análisis del caso del Fonavi examinamos la problemática y concluimos en que no pueden existir ámbitos donde se vulneren derechos sin remedio y que el Jurado Nacional de Elecciones debe acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional.

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